مذكرة فى طعن على قرار ازالة امام القضاء الادارى

محكمة القضاء الإدارى
الدائرة (( الأولى ))
مذكرة

بدفاع / ............................................ (( طاعن ))
ضــــد / محافظ الدقهلية وآخرين (( مطعون ضدهم ))

وذلك فى الطعن رقم ............/33ق والمحدد له جلسة 20/9/2011

الطلبـــات
أولاً :- وبصفه مستعجلة إيقاف تنفيذ القرار رقم ...........زز / 2011 لحين الفصل فى الموضوع
ثانياً :- وفي الموضوع بإلغاء القرار المطعون عليه وعدم الاعتداد به لعدم مشروعية السبب وانعدام
السبب على إصداره وذلك لبطلانه وتعديه على ملكيات خاصة بالمخالفة للقانون

الوقــــائع

نحيل إلى ما ورد بصحيفة الدعوى منعاً من الإطالة وخوفاً من ضياع وقت الهيئة الموقرة

الدفــــــــاع
نوضح فى هذه المذكرة المقدمة منا اليوم ما جاء برد هندسة رى بحرى .........ز على ما جاء بخطاب مركز شرطة .......... حول إجراء المعاينة ألازمة للأرض المقام عليها المنزل موضوع قرار الإزالة محل الطعن الماثل أمام عدالتكم والصادر لها بتكليف من مدرية الرى والصرف بالدقهلية عما إذا كان لها مصدر رى أو صرف من عدمه
أولاً :- جاء بهذا الرد أن الأرض المقام عليها المنزل مطابقة لما جاء بخطاب مركز شرطة ............ز
بما يعنى أن المنزل مقام بالفعل وهو عبارة عن منزل مقام بالطوب الحمر ومونه الطين ومعروش بالخشب والغاب كامل الأبواب والشبابيك فهذا هو الوصف الذى جاء بخطاب مركز شرطة أجا والمؤرخ 7/7/2011 والذى أكدت هندسة رى بحرى ....... على أن المنزل والأرض المقام عليها مطابق لهذا الوصف مما يعنى أن المنزل مقام بالفعل وكامل وليس عبارة عن أساسات كما ذكر قرار الإزالة المطعون عليه وانه ملاصق لجيران ومن ضمنهم (( ..................ز ))
ثانياً :- جاء بهذا الرد على الجزء الخاص عما إذا كان هناك مصدر رى أو صرف للأرض المقام عليها المنزل موضوع قرار الإزالة من عدمه .
أنا الأرض والمنزل المقام عليها بعيدة عن أملاك الرى وفى هذا البند دلالة واضحة على أن الأرض والمنزل
المقام عليها بعيدين كل البعد عن مصدر الرى والصرف مما يعنى أن الأرض غير زراعية فهل يعقل أن تكون هناك ارض يصح أن يطلق عليها أنها زراعية وليس لها مصدر رى أو صرف
ثالثاً :- جاء بهذا الرد أن الطاعن لم يتقدم بطلب لتوفير مصدر رى مما يعنى أن هذه الأرض فى الوقت الحالى ليس لها مصدر رى ولم يكن لها فى يوم من الأيام مصدر للرى حيث ذكر فى البند ثانياً أن هذه الأرض بعيدة عن أملاك الرى وتعنى كلمة بعيدة عن أملاك الرى أنها بعيدة عن (( الترع والمساقى والمصارف وجميع مصادر الرى )) بما يعنى أن هذه الأرض لا تزرع وأنها ارض بور ملاصقة للكتلة السكنية بل داخل الحيز العمراني والدليل على ذلك أن الحد اليتيم الذى جاء بقرار الإزالة هو عبارة عن مبانى .
ثم ذكر فى نهاية هذا الرد انه غير مختص وعلل عدم اختصاصه بان الطاعن لم يتقدم بطلب أو شكوى حتى يمكن بحث إمكانية توفير مصدر رى من عدمه
فوجهت سؤال إلى مدير هندسة رى بحر ............. عن نوع مصدر الرى الذى يمكن توفيره لمثل هذه الأراضي البعيدة عن مصادر الرى فقال لى باللفظ (( حنفية مياه أو بير مياه معين على حساب الطاعن )) فقلت له وهل بير المياه المعين هذه مورد متجدد أم غير متجدد أجاب انه مصدر غير متجدد تجف المياه به بمجرد نفاذ كمية المياه الموجود به فقلت له وما المدة التى يمكن أن تظل بها هذه المياه أجاب سنة أو ربما اقل فقلت له وما العمل بعد نفاذ هذه المياه أجاب نحفر بير ثانى على حساب المواطن وهلم جرة!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! أترك الرد على هذا الكلام للهيئة الموقرة بما لها من فطنة وعدالة
سيدى الرئيس :- أن الأرض المقام عليها المنزل موضوع قرار الإزالة تقع خلف ما يطلق عليها المساكن ................ز وهى عبارة عن عشر عمائر أو أكثر هذه العمائر تم بنائها منذ أكثر من خمسة وثلاثون عاماً واستمر بناء هذه العمائر أكثر من خمس سنوات وكانت تستغل المساحة التى تقع خلف هذه العمائر ومن ضمنها الأرض المقام عليها المنزل موضوع قرار الإزالة المطعون عليه كانت تستغل خلال فترة الخمس سنوات تلك كمشون للرمل والزلط والطوب والحديد وصناعة مونه الخرسانة المسلحة و غيرها من مواد البناء ومنذ هذا الوقت وهذه الأرض لم تزرع أبداً
سيدى الرئيس :- من جماع ما تقدم يتضح لعدالة المحكمة أن الأرض المقام عليها هذا المنزل لا يصح أن يطلق عليها أنها زراعية وبالتالى فان البناء على هذه الأرض لا يعد مخالف للقانون خاصة وان هذا البناء قديم مقام منذ عام 2004 والطاعن قام بشرائه منزل مقام فى عام 2005 أى قبل صدور القانون رقم 119/2008 وبالتالى فان أحكام هذا القانون لا تنطبق على الأرض ولا المنزل المقام عليها لان القوانين تطبق بأثر فورى لا بأثر رجعى والأمر متروك لعدالة المحكمة وفطنتها
لـــــــذلك
نلتمس التفضل والقضاء :-
أولاً :- وبصفه مستعجلة إيقاف تنفيذ القرار رقم ............ / 2011 لحين الفصل فى الموضوع
ثانياً :- وفي الموضوع بإلغاء القرار المطعون عليه وعدم الاعتداد به لعدم مشروعية السبب وانعدام السبب على إصداره وذلك لبطلانه وتعديه على ملكيات خاصة بالمخالفة للقانون

وكيل الطاعن
(( ))

محكمة القضاء الإدارى
الدائرة (( الأولى ))
مذكرة


بدفاع / .........................................................(( طاعن ))
ضــــد / محافظ الدقهلية واخرين (( مطعون ضدهم ))

وذلك فى الطعن رقم .............../33ق والمحدد له جلسة 16/7/2011

الطلبـــات
أولاً :- وبصفه مستعجلة إيقاف تنفيذ القرار رقم ............. / 2011
ثانياً :- وفي الموضوع بإلغاء القرار المطعون عليه وعدم الاعتداد به لعدم مشروعية السبب وانعدام السبب على إصداره وذلك لبطلانه وتعديه على ملكيات خاصة بالمخالفة للقانون

الوقــــائع

نحيل إلى ما ورد بصحيفة الدعوى منعاً من الإطالة وخوفاً من ضياع وقت الهيئة الموقرة

الدفــــــــاع
أولاً :- نطلب من الهيئة الموقرة صدور حكمها بالنسبة للشق المستعجل وهو بصفه مستعجلة إيقاف تنفيذ القرار رقم ............. / 2011 لحين الفصل فى الموضوع
1- حيث انه سيترتب على تنفيذ هذا القرار حدوث أضرار جسيمة للطاعن يستحيل إعادتها والمتمثلة في هدم بناء تجاوز قيمته ثلاثون ألف جنية وتشريد عائلة بالكامل من المنزل الذي يؤويهم ولا يملكون في هذه الدنيا غيره
2- قيام طلب وقف تنفيذ القرار علي سبب واقعي وهو خطأ مصدر القرار في تطبيق صحيح القانون وانعدام السبب الصحيح وبالتالي يكون وقف التنفيذ وفق تقدير عدالتكم قائم علي أسباب جدية
حيث أن القرار المطعون عليه جاء فاقدا لأهم أركانه وهو ركن مشروعية السبب حريا بالإلغاء ولما كان الإستمرار في تنفيذ القرار يترتب عليه نتائج قد يتعذر تداركها فإن لطلب وقف تنفيذ القرار المطلوب إلغائه أساس في الواقع والقانون فالمستقر عليه وفقا لحكم المادة 49 من قانون مجلس الدولة 47 لسنة 1972 أن وقف تنفيذ القرار المطلوب إلغاءه رهين بتوافر ركنان وهم :-
أولهما :- ركن الجدية ويتمثل في قيام الطعن في القرار – بحسب الظاهر- على أسباب جديه تحمل على ترجيح الحكم بإلغائه عند نظر الموضوع
ثانيهما:- ركن الاستعجال بأن يكون من شأن وتنفيذ القرار ترتيب نتائج قد يتعذر تداركها فيما لو قضي بإلغائه فيما بعد
وعليه فالقرار الطعين بحسب الظاهر يكون قد بني على سند غير سليم وأستخلص استخلاصا غيرا سائغ من أصول لا تؤدى إليه الأمر الذي يتوافر معه:-
أولاً :- ركن الجدية في طلب وقف التنفيذ
ثانيا :- وعن ركن الاستعجال فهو متوافر بطبيعة الحال بحسبان أن من شأن تنفيذ القرار حرمان الطالب من الانتفاع بالمنزل المذكور وتشريد عائلته و اعتداء على الملكية الخاصة وهى نتائج من المؤكد تعذر تداركها فيما لو قضى بإلغاء القرار
أما عن الموضوع :-
وحيث قد جاء هذا القرار فاقدا لأهم أركانه معيبا بعيب إنعدام السبب فإن الطالب ينعى عليه عريه من أسبابه وفقدانه لسبب قيامه طاعنا عليه بالإلغاء لأسباب حاصلها :-
لأسباب حاصلها بالإضافة إلى الأسباب السابقة :-
أولاً :-عيب إنعدام السبب :-
فقد جاء القرار عاليه فاقدا لأهم أركانه وهو ركن المشروعية المتمثل في فقد سبب قيامه فالأصل هو إفتراض صحة القرار الإدارى إلا أن هذه القرينة خاضعة لتقدير القضاء الإدارى من حيث ملاءمتها 0
وهو ما استقرت عليه أحكام القضاء الإدارى حتى يستقيم السلوك الإدارى في إصدار هذه القرارات ويعمل القضاء الإدارى برقابته تلك على التوفيق والموازنة بين مقتضيات فاعلية العمل الإدارى وكفالة حرية أفراده ، وفى ذلك أكدت المحكمة الإدارية العليا : " أن القرار الإدارى يجب أن يقوم على سبب يبرره صدقا وحقا أي في الواقع وفى القانون وذلك كركن من أركان انعقاده باعتبار القرار تصرفا قانونيا ولا يقوم أي تصرف قانوني بغير سببه
((حكم المحكمة الإدارية العليا في 12/7/1958فى الطعن رقم 68 لسنة 4 ق منشور بمجموعة الأحكام س 3 العدد 3 ص 1929 ))
ومن أمثلة القضاء الإدارى المصري في شأن عدم مشروعية السبب) الحكم الصادر من المحكمة الإدارية العليا في 14 ديسمبر 1957 المنشور بمؤلف الدكتور : سليمان محمد الطماوى النظرية العامة للقرارات الإدارية 3 س 1996 ص 56 ))
ثانيا :- القرار المطعون عليه قد صدر دون بحث أو معاينه إنما صدر من سيادة المعلن إليه الأول إلى المعلن إليهم الثانى والثالث والرابع بالأمر المباشر لاستصدار قرار بالإزالة ذلك العقار الذى يتمتع بالبنية التحتية من كهرباء وصرف صحي و مياه حيث أن ذلك القرار يكتنفه الارتجالية والعشوائية فى إصداره حيث انه مقام من عام (( 2004 )) أي قبل صدور قانون البناء رقم 119/2008
ثالثاً:- القرار المطعون عليه قد خالف المعمول به حيث أصدره مصدره دون الإطلاع على الخرائط والنزول على طبيعة العقار وموقعه ودون علم بان أصدر قراره بإزالة ذلك العقار قد نصب سيادته قاضيا وسمح لنفسه أن يفصل فى الملكيات الخاصة ضاربا بالقانون ومصالح الناس عرض الحائط 0
مما يكون معه القرار المطعون عليه والصادر من الدكتور / محافظ الدقهلية قد جاء فاقدا لأهم أركانه وهو ركن مشروعية السبب حريا بالإلغاء ولما كان الإستمرار في تنفيذ القرار يترتب عليه نتائج قد يتعذر تداركها فإن لطلب وقف تنفيذ القرار المطلوب إلغائه أساس في الواقع والقانون فالمستقر عليه وفقا لحكم المادة 49 من قانون مجلس الدولة 47 لسنة 1972 أن وقف تنفيذ القرار المطلوب إلغاءه رهين بتوافر ركنان وهم الجدية والاستعجال كما ذكرنا فى شق الاستعجال 0
** أيضا ومن شروط صحة السبب فى القرار الإدارى أن يكون السبب موجود فى الواقع أى موجود من الناحية المادية والفعلية والتى تدفع الجهة الإدارية إلى إصدار القرار الإدارى تجاه تلك الواقع لعلاجها والتغلب عليها وبالتطبيق والنزول على تلك الواقعة نجد أن الطاعن لم يحدث ثمة تعدى على الرقعة الزراعية أو إحداث تعديلات أو تغيرات مادية حيث انه قام بإنشاء ذلك العقار داخل الحيز العمرانى وداخل كتلة السكن القديم ومشمول بالرعاية وخدمات البنية التحتية من مياه وصرف صحي وكهرباء
هذا بالإضافة إلى شروط صحة السبب فى القرار الإدارى أن يكون صحيحا من الناحية القانونية وان ينطبق عليه الوصف القانونى له بان يكون موجود فعلا 0
*** أيضا صحة القرار الإدارى توافر ركن المحل بان يكون جائز قانونا وان يكون ممكنا وفى حقيقة الواقع نجد أن الطاعن لم يخل بأحكام قانون البناء رقم 119/2008
لما كان ذلك وكان القانون رقم 119/2008 يطبق بأثر فوري بعد صدوره ولا ينطبق علي المساكن والمباني التي تم إنشاؤها قبل دخوله حيز النفاذ فانه لا ينطبق القطعة الخاصة بالطاعن والذي يسكنها بالفعل منذ عام 2004 كما أن القطعة محل المخالفة بها مرافق وبني تحتية من صرف صحي وخلافه وواقعه داخل الكتلة السكنية
أما عن تأخر ونكول جهة الإدارة فى تقديم المستندات والأوراق المطلوبة منها :-
هذا ولما كان نكول جهة الإدارة عن تقديم الأوراق المتعلقة بموضوع الدعوى يعد قيام قرينة واضحة لصالح المدعى على صحة إدعاءاته 0
هذا ولما كان عبء الإثبات يقع على عاتق المدعى استناداً إلى القاعدة الأصولية التى تقضى بان البينة على من ادعى إلا أن الأخذ بهذا الأصل على إطلاقه فى مجال المنازعات الإدارية لا يستقيم مع واقع الحال وطبيعة النظام الإدارى الذى يقوم على مبدأ التنظيم اللأحى المسبق لإجراءات وخطوات العمل الإدارى وتوزيع الاختصاص بين العاملين فى انجاز مهامه بصورة محددة وضرورية تنظيم حفظ الوثائق والمستندات للرجوع إليها سواء لضمان حقوق المواطنين والإدارة أو لتحديد المسئولية ومن ثم تحتفظ الإدارة طبقاً لمقتضيات النظام العام الإدارى بجميع الوثائق والملفات المتعلقة بالأعمال التى تقوم بها أو بصورة رسمية منها وهى الأوراق ذات الأمر الحاسم فى المنازعة الإدارية 0
حيث انه و بناء على ما قرره الدستور من خضوع الدولة للقانون وعدم تحصن أى عمل أو إجراء يصدر عن الجهات الإدارية من حصانه ومسئولية السلطة القضائية وبصفة خاصة مجلس الدولة عن تحقيق سيادة القانون ومباشرة الرقابة على مشروعية تصرفات وقرارات الجهات الإدارية فانه يتعين على هذه الجهات أن تقدم لمحاكم مجلس الدولة سائر الأوراق والمستندات المتعلقة بموضوع النزاع والمقيدة فى إظهار وجه الحق فيه إثباتا ونفيا متى طلب إليها ذلك 0
هذا وإذا نكلت تلك الجهة عن تقديم الأوراق المتعلقة بموضوع النزاع وكان المدعى يعتمد فى تعيب قرارها على ما تضمنته المستندات التى تحتفظ بها وامتنعت عن تقديمها انهارت قرينة الصحة التى تتمتع بها القرارات الإدارية 0
هذا ويترتب على نكول جهة الإدارة فى تقديم هذه الأوراق والمستندات أثراً هاماً لصالح المدعى إلا و هو أن تقوم لصالح المدعى قرينة جديدة على صحة ادعاءاته أمام القضاء وسلامة ما قدمه من مستندات وألقت عبء الإثبات من جديد على عاتق الإدارة
(( حكم محكمة الإدارية العليا جلسة 17 يناير 1998 فى الطعن رقم 4033 لسنة 37 ق ))

لـــــــذلك
نلتمس التفضل والقضاء :-
أولاً :- وبصفه مستعجلة إيقاف تنفيذ القرار رقم ........... / 2011
ثانياً :- وفي الموضوع بإلغاء القرار المطعون عليه وعدم الاعتداد به لعدم مشروعية السبب وانعدام السبب على إصداره وذلك لبطلانه وتعديه على ملكيات خاصة بالمخالفة للقانون

وكيل الطاعن
(( ))